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    【百科】總合同項下分包合同開立保函的實例解析
           國內外承包工程項目由于工程合同金額較大、條款復雜、施工時間較長、專業化分工要求較高,為確保工程如期順利完工,一般總包商會將工程按照特點分為幾個部分,然后找專業度契合度高的分包商分別去完成,并分別與相應的分包商簽署分包合同。工程合同一般在執行過程中均要求開立保函,本文意在對銀行在上述總分包合同下開立保函的實務進行解析,便于企業在商務合同條款擬定中作為參考,更好的滿足企業的利益。

         
    一、“玩轉”總分包——銀行保函

           銀行保函的應用非常廣泛,類型眾多,本文主要介紹工程類銀行保函,包括投標保函、履約保函、預付款保函、民工工資保函、質量保修保函等,是保證工程商務合同順利進行的工具。大型工程招標一般對施工企業的資質、資金實力、口碑等具有較高的要求,中標的企業一般為當地建筑工程龍頭企業,但是限于業主對工程效率的要求及自身專業分工的需求,很多總包商會將工程分解,分配至自己的子公司或者其他承包商承接,總包商對工程質量進行總控,保證到期按時向業主交工。相較于業主-承包商模式來講,上述總分包模式對銀行保函的需求量更高,銀行審核的要點也較多,實務中應對各種情形應如何開立保函非常重要。

           二、總分包合同下保函實務常見模式及風險
           一般來講,總分包合同下開立保函常見模式有如下2種:
         (一)分包商向總包商提供保函,總包商向業主提供保函
           這種業務模式是目前總分包工程合同項下最安全的一種保函業務處理模式,也是銀行較為推薦的一種保函實務處理模式,具體模式可參考下圖:
    銀行保函

           此種開立保函模式分為兩個階段,第一階段為業主和總包商階段,即總包商與業主簽訂總包合同,根據總包合同,總包商向銀行申請開立以業主為受益人的工程項下履約保函、預付款保函、留置金保函等,即總包商作為一個合同當事方直接給另一個合同當事方業主開立保函。第二階段為總包商將工程分解為多個部分,分配給各個分包商,分別與各分包商簽訂工程分包合同,分包商分別向銀行申請開立以總包商為受益人的履約保函、預付款保函等。
         
           采取該種保函實務模式是銀行推薦的一種保函業務模式,該模式具有當事方清晰、責任義務清晰、抗辯風險較低等特點,整體業務出現糾紛的風險較低,符合合同的要求及銀行內控要求。
           
           此種業務模式下,總包商一般和分包商簽訂勞務分包分包合同,現行條件下,勞務分包的銀行保函開不出來。如果是勞務分包合同的銀行保函,建議和總包方協商用擔保公司保函解決,或者用建筑公司和總包簽訂分包合同,建筑公司的分包合同現行條件下,正常處理即可。

          (二)總分包合同項下,銀行接受分包商委托向業主開出保函
            此種模式,分包商、總包商和業主分別簽訂有分包和總包合同(包括業主、總包商、分包商三方共同簽署有合同,但合同中沒有任何關于業主權利義務的規定或者業主僅作為見證人身份簽署合同的情況),分包商向我行申請開立以業主為受益人的保函,具體可參考下圖:
    銀行保函
     

           此種模式,分包商直接跳過總包商直接申請開立保函至業主,此種模式產生的原因多為一些總包商會分包至自己的子公司,自身只是作為一個總包方與業主簽訂總包合同,后續分包的保函辦理均由分包商直接對接業主。這種情況下,整體保函業務風險較高,由于分包商與業主之間權利義務關系不明確,增加了基礎合同糾紛的可能性,或可導致保函申請人以被擔保人/受益人非合同當事方為由對索賠進行抗辯,或主張違約由總包商造成、而非自身原因等對索賠進行抗辯。從實務角度來講,銀行不建議采用上述模式處理保函,原則上不予辦理。

           三、小結
           隨著新舊動能轉換及一帶一路戰略的實施,國內外承包工程項目將越來越多,未來的保函業務需求量日益增長,對承包商企業而言,機遇與風險并存。為更好的維護各合同當事方的利益,從銀行實務角度來講,建議采取總包商向業主提供保函、分包商向總包商提供保函處理模式,責任義務清晰,出現糾紛的風險較低,也符合銀行保函遵循主合同的要求,各承包商企業在簽訂合同時可以建議總包商和業主采取上述商務模式,滿足各方的利益需求。

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